桑本謙教授的《利他主義救助的法律干預》一文發(fā)表于《中國社會科學》2012年第10期。前不久，該文獲山東省社會科學優(yōu)秀成果一等獎。桑老師1970年出生于山東濟南，現(xiàn)在是中國海洋大學特聘教授，博士生導師，主要研究領域為法理學、法律經(jīng)濟學和刑事法律制度，已在《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》等權威或核心刊物發(fā)表學術論文40余篇。我近些年法學的東西讀得漸少，對法學的研究動態(tài)關注也不多。初次知道“桑本謙”這個名字，是我一位同學想報考他的博士生。去年，北京大學法學院楊天江博士（現(xiàn)在西南政法大學任教）在畢業(yè)時來青，也是想約見桑老師。我逐漸了解到，他雖然是法學界的后起之秀，其學術規(guī)模和深度卻得到了同行的高度評價。
該文的主要觀點是，對利他主義救助進行法律干預，應著眼于提高救助收益或降低救助成本。可以設想的法律對策主要包括：設定關于利他主義救助的法律義務，對見危不救實施懲罰；為救助行為提供法律保護，包括減免救助人因疏忽大意而產(chǎn)生的賠償責任，加重被救助人起訴救助人時的舉證負擔，以及懲罰被救助人的誣陷或訛詐行為；賦予救助人賠償請求權，或由政府給予獎勵。作者通過分析表明，賦予救助人以求償權不如由政府獎勵救助行為；對救助行為提供法律保護優(yōu)于為救助行為設定法律義務。
現(xiàn)就該文寫一點兒引述性的文字。
1、關于文風�！袄髁x救助”本來就是一個社會熱點問題，作者結(jié)合“小悅悅事件”、“彭宇案”等典型事例，給予了富有文采的闡述和解析。作為法學論文，該文沒有那些佶屈聱牙的法律術語堆積，而是用平易、準確而生動的語言來說理，使讀者由表及里、漸入佳境，實屬難得而高超的好文章。
如在本文第二段，他發(fā)問：“危機引發(fā)恐慌，也促使人們思考：如何才能避免悲劇重演？怎樣才能化解疑慮，驅(qū)散冷漠，喚回愛心？道德跌倒了，法律是否可以將它扶起來？如果可以，如何設計法律對策？”可謂是層層遞進、催人共鳴。
又如，“冷漠的個體也許有機會受到自然選擇的青睞，但冷漠的群體則會在生態(tài)競爭中處于劣勢。在群體自然選擇的層面上，總是那些善于合作、夠互相救助的人類群體能夠‘繁衍生息，人丁興旺’ （《圣經(jīng)》語）�！�
又如，“然而，良心往往是脆弱的，一旦找到合適的借口，跨越道德底線的行為就很容易逃避良心的懲罰??畢竟人們最容易原諒的還是他們自己�！�
再如，“然而，即使疑慮重重的人們純屬神經(jīng)過敏，在當下中國社會，我們也缺少指責他們的理由�；臃碌膽騽⌒允录偸谴鞌∪藗兊�想象力，若非媒體將這些刺激神經(jīng)的事件一次次擺在面前，誰能想到被救助人會恩將仇報？誰能想到好心搭載會遭遇‘釣魚執(zhí)法’？誰又能想到逼真的車禍現(xiàn)場竟是搶劫犯精心布置的陷阱？如果疑慮更多出于神經(jīng)過敏，冷漠就成為合理的自我心理調(diào)適。”
這些都是鮮活而有感召力、說服力的語言。
2、關于法律經(jīng)濟學的方法。本文在進行法律分析時大量運用法律經(jīng)濟學的方法（收益、成本、概率、對價等），多處引用了理查德?波斯納《道德和法律理論的疑問》、《法律的經(jīng)濟分析》中的觀點。作者認為“懲罰見危不救”可操作性差（很難發(fā)現(xiàn)違法者等），實施的成本過高。而“將見危不救納入侵權法的范圍”的真正障礙仍然是法律的實施成本，“司法成本的攀升卻可能會淹沒救助行為少量增加而產(chǎn)生的社會收益”。
愚以為，該文法律經(jīng)濟學分析最精彩、最核心的地方是在“保護救助行為”之“舉證責任”部分。作者分析道，“將錯判概率和錯判損失的因素組合在一起，就形成對預期錯判損失的權衡；預期錯判損失相當于實際錯判損失與錯判概率的乘積，因此，當L1P－L2(1－P)＜0時，法官應判被告勝訴�！斔饺顺杀九c社會成本發(fā)生沖突的時候，法律決策者會優(yōu)先考慮控制社會成本,必要時還會以放縱私人成本為代價；畢竟，社會成本是社會財富的實際減少，而私人成本只是社會財富的轉(zhuǎn)移。……如果被告彭宇被冤枉，就會激勵被救助人誣陷救助人，減少救助行為的數(shù)量，并可能導致社會道德水平的滑坡。而原告徐壽蘭被冤枉的結(jié)果就沒這么糟糕，盡管也會激勵加害人冒充救助人，但不會出現(xiàn)一系列惡性連鎖反應；并且加害人‘冒充’救助人不見得是壞事，這至少需要他在加害于人之后再去施救于人，與肇事逃逸相比，‘冒充’救助人是有社會產(chǎn)出的。倘將好人被誣陷描述為‘雪上加霜’，那么好人被冒充則有點像‘亡羊補牢’。兩相比較，在事實真?zhèn)尾幻鞯臈l件下，與其冤枉彭宇，不如冤枉徐壽蘭；這么說聽起來很殘酷，但司法的邏輯就是如此。既然錯誤總是難免的，那就應當選擇一種損失較小的錯誤。上述分析表明，如果被告彭宇被冤枉的后果遠比原告徐壽蘭被冤枉的后果嚴重得多，那么，即使原告在證據(jù)上略占上風，也仍然需要承擔敗訴的后果。由此，我們發(fā)現(xiàn)了提高原告證明標準的合理性，同時也理解了為什么人們對好人遭誣陷要比好人被冒充敏感得多。”
在“賠償與獎勵”部分，作者也采用了法律經(jīng)濟學的分析方法，認為賦予救助人以求償權會受阻于高昂的法律實施成本，還會削弱潛在救助人的利他主義動機。因此得出結(jié)論，與允許救助人求償相比，政府獎勵的效果更好一些。獎勵救助人是政府替代被救助人為救助行為支付報酬的做法，也是利用公共權力和大眾傳播渠道來強化救助行為的信號機制的策略。
3、關于該文的視野。該文概觀了歐美國家關于“利他主義救助”的立法、司法、守法及法律實施效果等情況，并指出了大陸法系國家和普通法傳統(tǒng)國家在這一問題立法上的不同傾向和做法（如二戰(zhàn)之后，幾乎所有大陸法系國家的刑法典都包含了懲罰見危不救的條款。而與大陸法系不同，普通法的司法傳統(tǒng)至今不承認存在關于救助行為的一般義務。），其間引用了一些國外真實的案例，切實做到了“知己知彼”。
4、關于該文的深度。該文的“結(jié)語”飽含著法理和哲理，很精彩！作者批評了許多評論者所熱衷的抽象原則或教義，諸如“法律不能強迫人們從事利他主義行為”、“懲罰見危不救是對公民自由的侵犯”、“道德問題不能刑罰化”以及“法律不能介入道德管轄的領域”，認為在抽象原則或教義的基礎上進行簡單演繹推理所得出的結(jié)論是武斷且草率的。作者認為，“法律介入道德的領域很常見，甚至，由于道德是遠比法律更加古老的社會控制工具，法律的誕生本身就意味著對道德管轄領域的入侵。歷史地看，道德被法律入侵的領域還呈擴展趨勢（其背后的原因是，與古代國家相比，現(xiàn)代國家擁有更強的支付能力，能夠負擔起擴展法律控制范圍所需要的政府預算）。懲罰見危不救是否侵犯了公民自由？這要看公民自由的范圍如何界定，即使根據(jù)約翰?密爾的經(jīng)典教義，見危不救也顯然不具備排斥法律干預的條件；是否將見危不救視為公民自由，要看這么做是提高了還是減損了社會福利。” 作者這里的闡釋又用到了法律經(jīng)濟學。
作者在文末說道，“自古以來，許多理論家們都期望尋找到一個普遍永恒的正義標準來一勞永逸地解決所有的追問。在他們看來，所有法律規(guī)則都可以直接或間接地從一個終極性的正義標準推演出來，并且可以共同組成一個邏輯嚴謹?shù)囊?guī)范性體系。終極性正義標準就位于整個規(guī)范性體系的最頂端，與神靈和星辰同在。但這種學術進路不僅會陷入無窮無盡的哲學爭議，而且在邏輯順序上也是完全顛倒的。在規(guī)則、原則和教義出現(xiàn)之前，人們只能根據(jù)問題本身的經(jīng)驗要素來尋求解決問題的方案。規(guī)則的出現(xiàn)可以大大降低解決問題的信息費用??墨守成規(guī)可以規(guī)避創(chuàng)新的風險，一刀切能夠省卻具體問題具體分析的麻煩。因而，至少在邏輯上，規(guī)則是對具體方案的抽象，而原則或教義又是對規(guī)則的抽象。法律上的疑難問題不僅是規(guī)則的例外，更是原則或教義的例外；試圖求助原則或教義來解決規(guī)則不能解決的問題，就如同讓一個自身難保的人去承擔拯救他人的使命，這是注定無望的求助。要尋求解決疑難問題的方案只能回到問題本身，必須考察問題本身的各種經(jīng)驗要素，并就各種備選方案權衡利弊得失。將疑難問題訴諸原則或教義是一種規(guī)避問題復雜性的鴕鳥政策�！�
這段話讓我想起了康德《純粹理性批判》里的一些內(nèi)容。理性是原則的能力，知性是概念、判斷的能力。在《純批》A302中，康德說，“有這樣一個不知哪一天也許會實現(xiàn)出來的古老的愿望，即：我們總有一天可以不去尋求民法的無窮無盡的雜多條款，而去尋求它們的原則；因為只有在這里面，才包含著人們所說的立法簡化的秘密�！边@里說的民法之原則，對應于桑老師所說的“所有法律規(guī)則都可以直接或間接地從一個終極性的正義標準推演出來”之原則或教義。按照康德，這種“原則”也不是一無是處。“尋找到一個普遍永恒的正義標準”、“共同組成一個邏輯嚴謹?shù)囊?guī)范性體系”是人類理性中的天然傾向，是純粹理性的先驗理念。康德在A645、B673中說，“它們有一種極好的、必要而不可或缺的調(diào)節(jié)性運用，就是使知性對準某個目標，由于對這目標的展望，一切知性規(guī)則的路線都匯集于一點，盡管這個點只是一個理念，即一個諸知性概念并不現(xiàn)實地從它出發(fā)的點，因為它完全處于可能經(jīng)驗的邊界之外，然而卻用來使這些知性概念除最大的擴展之外還獲得最大統(tǒng)一性。”這個先驗之物只是理性借以盡其所能地把系統(tǒng)的統(tǒng)一性擴展到一切經(jīng)驗上去的那個調(diào)節(jié)性原則的圖型，而永遠不能作構成性的運用。而桑老師說的“所有法律規(guī)則都可以直接或間接地從一個終極性的正義標準推演出來”就是理念的構成性的運用了，當然是不被允許的�？档乱惨庾R到了這種“構成性運用”的危險，稱之為“怠惰的理性”（桑老師說的“鴕鳥政策”亦即此意），認為“那樣一來它就會離開那終歸必然包含有其路程的的種種標志的經(jīng)驗的基地，并冒險越過這一基地而面對那不可理解和無法探究的東西，它必然會為這種東西的高深莫測而暈頭轉(zhuǎn)向，因為它看到自己立于這種東西的立場而完全切斷了與經(jīng)驗相協(xié)調(diào)的一切運用�！鄙＠蠋熢谶@里說，“要尋求解決疑難問題的方案只能回到問題本身，必須考察問題本身的各種經(jīng)驗要素，并就各種備選方案權衡利弊得失”，尤其強調(diào)了“經(jīng)驗”，這與康德哲學是契合的。而“回到問題本身”與現(xiàn)象學中的“朝向事情本身”也有某些關聯(lián)，兩者都是反對抽象原則的。
本文來自：逍遙右腦記憶 http://www.simonabridal.com/dushubiji/1002077.html
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